Разрушение мифов

66


Разрушение мифов

Как конкуренция за дела о банкротстве крупных компаний повлияла на коррумпированность банкротной системы США

Коррупция в общепринятом смысле – использование лицом своих властных полномочий в целях личной выгоды, противоречащее законодательству и нормам морали. Этот термин применяется, как правило, к бюрократическому аппарату и политической элите. Соответствующее понятие в европейских языках обычно имеет более широкое значение, корреспондирующее с первичным значением исходного латинского слова, означающего развращение, растление.

Одним из самых известных показателей для измерения уровня коррупции является Индекс восприятия коррупции, составляемый на основе исследований независимых международных организаций, которые проводят опрос бизнесменов и аналитиков в различных странах. Рейтинг охватывает 182 государства, чем ниже уровень коррупции, тем выше положение страны в рейтинге.

Согласно указанному индексу по данным международной неправительственной организации Transparency International, Россия занимает 143-е место в мире из 182 исследованных стран и делит позицию с Азербайджаном, Белоруссией, Коморскими островами, Мавританией, Нигерией, Восточным Тимором, Того и Угандой.

Наименее коррумпированные страны, по версии Transparency International, – Новая Зеландия (1-е место), Дания и Финляндия (2-е место). Япония и Германия занимают 14-е место, США – 24-е место.

Коррупции может быть подвержено любое лицо, наделенное определенной властью над распределением не принадлежащих ему ресурсов, однако особенно опасным проявлением коррупции является ее влияние на систему правосудия.

В изданной в 2005 году монографии С. Н. Хурсевича, раскрывающей ключевые проблемы реализации в Российской Федерации процедур банкротства и участия государства в этих процедурах, обращалось внимание на обострение проблематики неправосудных решений, прямо противоречащих отдельным нормам закона. Отмечалось, что этот вопрос заслуживает особенно тщательного анализа, поскольку заведомо противоправные действия судов дискредитируют правосудие и подрывают основы государственности.1

В публикациях западных аналитиков также периодически отмечаются критические высказывания об эффективности российской судебной системы. Например, по данным специалистов из Salans, ранее процедуры банкротства рассматривались в России в значительной степени как инструмент для недружественного поглощения компаний рейдерами, при содействии коррумпированной администрации и судов. Отмечается также, что несовершенство российского законодательства препятствует эффективному функционированию системы банкротства и суды продолжают подвергаться широкой критике за коррупцию и восприимчивость к политическому влиянию (большей частью на местном уровне, хотя в отдельных случаях отмечается также и влияние государства).2

Fitch Ratings разделяет существующие правовые режимы на 4 основные группы A – D3. Большинство развивающихся стран, включая Китай, Индонезию, Бразилию, Аргентину, а также Россия относятся к группе D. Страны этой категории – это юрисдикции, правопорядками которых права кредиторов защищены в меньшей степени и (или) удовлетворение требований кредиторов с высокой степенью вероятности может быть осложнено трудностями принудительного исполнения. По мнению Fitch Ratings, это может выражаться в неспособности реализации залоговых прав, задержке в возбуждении судебного разбирательства, вероятности принятия судом решений, не соответствующих разумным ожиданиям согласно действующему законодательству. Обращается внимание на неопределенность достижения поставленных целей и объема погашения требований кредиторов в результате осуществления судебного процесса.

Необходимо отметить, что на национальном уровне подходы к определению коррупции различаются. Существует мнение, что негативные явления, связанные с влиянием коррупции, характерны для законодательных систем развивающихся экономик или экономик переходного периода и не характерны для устоявшихся экономик и правопорядков.

По оценкам специалистов, более широко понятие коррупции трактуется в законодательстве США: противоправные действия с участием не только физических, но и юридических лиц, а также публичных и частных структур как в самих штатах, так и за их пределами.4

В связи с этим представляется интересным рассмотрение практики, приведенной в материалах слушания 21 июля 2004 г. в Палатe представителей Конгресса США (Subcommittee on Commercial and Administrative Law Committee on the Judiciary United States House of Representatives), на котором был рассмотрен вопрос о конкуренции за дела о банкротстве крупных компаний и ее влиянии на коррумпированность банкротной системы США.

Конкуренция породила коррупцию?

В ходе слушания было сообщено, что суды по делам о банкротстве США оказались непроизвольно вовлечены в конкуренцию за привлечение дел о банкротстве крупных компаний, изменяющую правоприменительную практику в делах о банкротстве и коррумпирующую суды.5

При этом под коррупцией в данном случае подразумевалось, что судьи могли решать определенные вопросы, не руководствуясь внутренним убеждением, но с целью обеспечения притока заявлений в их суды. Конкретные коррупционные судебные решения на слушании не идентифицировались, но были приведены факторы, свидетельствующие о наличии коррупции, вызванной конкуренцией судов за дела о банкротстве крупных компаний.

Было отмечено, что такая конкуренция имела негативное влияние на проведение реабилитационных процедур реорганизации компаний. Когда процедуры реабилитации компаний проводились в наиболее успешных в привлечении дел о банкротстве судах, вероятность ухудшения финансового состояния компаний после проведения указанных процедур была существенно выше, чем в случаях осуществления процедур в других судах.

Согласно представленным данным, заинтересованность судей в рассмотрении дел о банкротстве крупных компаний была обусловлена, по крайней мере, тремя следующими причинами.

Во-первых, рассмотрение дела о банкротстве крупной компании представляет для судьи интерес с точки зрения карьерных возможностей. Рассмотрение подобного дела дает возможность общаться с ведущими профессионалами в сфере банкротства, слушания привлекают внимание СМИ и банкротного сообщества в целом. Судья, рассматривающий значительное число дел о банкротстве крупных компаний, может стать знаменитостью.

Во-вторых, указанные дела о банкротстве имеют существенное значение для экономики соответствующего региона. Утверждаемые судом выплаты привлеченным специалистам в одной процедуре банкротства крупной компании неизменно достигают миллионов долларов (прогнозные расходы в деле о банкротстве компании «Энрон» достигали миллиарда долларов). Выплаты, осуществляемые без утверждения судом, также имеют существенный размер, при этом в большинстве случаев указанные выплаты производятся местным специалистам, что имеет значение для экономики региона (города) – места рассмотрения соответствующего дела о банкротстве. Таким образом, привлечение дел о банкротстве крупных компаний в местный банкротный суд приносит существенный доход специалистам, практикующим в сфере банкротства в этом регионе, городе. Концентрация всех дел о банкротстве крупных компаний в США в одном суде, что практически удалось банкротному суду штата Делавэр в 1996 году, может приносить местной экономике миллиарды долларов дохода ежегодно.

В-третьих, «уход» дел о банкротстве крупных компаний в другие суды ущемляет судей, снижает их авторитет в своем сообществе и даже может стоить им работы. В сознании населения большинство крупных компаний связаны с местом нахождения их головных подразделений, как «Энрон» с Хьюстоном или «Поляроид» с Кембриджем, Массачусетс. Местный банкротный суд – своего рода «естественное» место подачи заявления о банкротстве компании. Подавая заявление в банкротный суд Нью-Йорка или Делавэра, компания как бы отвергает местный суд, что часто вызывает критику банкротных судей за их неспособность принять меры для сохранения «своих» дел о банкротстве. Для иллюстрации этого вопроса было отмечено, что из 24 заявлений в суды компаний, расположенных в регионе Бостона, в период с 1980 года лишь 4 заявления были поданы в банкротный суд Бостона. Отдельные города, например Филадельфия, лишились всех своих дел о банкротстве.

В отдельных случаях такая критика могла быть обоснованной, судьи того или иного региона могут быть менее подготовленными, в других случаях критика в отношении судей была необоснованной, так как они попросту следовали закону и другим нормам, которые выбирающие тот или иной суд юристы и органы управления организаций стараются обойти.

Статус судьи банкротного суда в США не является пожизненным, после 14-летнего срока службы судье требуется быть переназначенным, при этом, согласно представленным данным с 1998 по 2002 год, более 8 % судей, подававших соответствующие заявления, переназначены не были.

В определенных случаях судьи переназначались лишь после прохождения процедуры подтверждения их компетентности. Для этой процедуры могло иметь значение мнение местных специалистов в сфере банкротства, судьи банкротного суда чувствительны к мнению такого сообщества.

Исторические корни проблемы

В 1974–1975 годах были либерализованы правила подсудности дел о банкротстве, проводимых в соответствии с главами X и XI Банкротного кодекса США. Новые правила предоставили право выбора конкретного суда для инициировании процедуры банкротства в соответствии с:

– местом регистрации компании;

– основным местом осуществления деятельности компании – по существу, местонахождением ее штаб-квартиры;

– местом нахождения основных активов компании в США;

– местом рассмотрения дела о банкротстве аффилированной компании.

Во время рассмотрения указанных изменений дела о банкротстве крупных компаний инициировались достаточно редко, в связи с чем не акцентировалось внимание на том, как соответствующие изменения будут применяться к таким компаниям. Предполагалось, что в случае злоупотребления либеральными правилами подсудности суды, пользуясь своими широкими полномочиями, передавали бы рассмотрение дела о банкротстве в наиболее подходящее место.

В контексте крупной компании, осуществляющей деятельность через дочерние компании во всех регионах США, либерализация правил подсудности означала возможность выбора подобной материнской компанией места инициирования процедуры банкротства по своему усмотрению. Случай с «Энрон» служит тому иллюстрацией. Место регистрации «Энрон» – штат Орегон, штаб-квартира и большая часть из 25 тысяч его служащих располагались в Хьюстоне, Техас. Однако «Энрон» выбрал местом подачи заявления и, соответственно, местом рассмотрения дела о банкротстве – банкротный суд Нью-Йорка. Для этого дочерняя компания «Энрон» в Нью-Йорке со штатом 157 служащих инициировала процедуру банкротства в банкротном суде Нью-Йорка. На основании того факта, что Нью-Йорк являлся местом рассмотрения дела о банкротстве аффилированной структуры, «Энрон» также подал заявление в банкротный суд Нью-Йорка. Несмотря на то что многочисленные кредиторы требовали передачи рассмотрения дела о банкротстве «Энрон» в Хьюстон, суд отказал в удовлетворении указанного требования.

В течение 1980-х годов доля форум-шоппинга6 (в данном случае – инициирование процедуры банкротства вне места нахождения штаб-квартиры должника) составляла от 20 до 40 процентов случаев подачи заявлений крупными компаниями, при этом бoльшая часть заявлений подавалась в Нью-Йорке. В течение указанного десятилетия на рассмотрении банкротного суда Делавэра находилось единственное дело о банкротстве крупной организации, штаб-квартира и основное место деятельности которой располагались в Делавэре. Банкротный суд Делавэра начал осуществлять действия по привлечению дел о банкротстве в 1990 году. При этом доля этого суда на рассматриваемом рынке неуклонно повышалась до 1996 года, когда 87 процентов крупных компаний, объявивших о банкротстве в США (13 из 15), выбрали местом подачи заявления Делавэр.

В 1996 году Национальная комиссия по надзору за банкротством приняла рекомендацию об исключении возможности бесконтрольного выбора компанией места инициирования банкротства. В 1997 году исследование, проведенное Судебным центром (Judicial Center) по запросу Судебной конференции США (Judicial Conference of the United States), выявило, что главный банкротный судья Делавэра вступал в контакты (для целей планирования) с представителями крупных компаний, намеревавшихся подать заявление в Делавэре, и в ходе этих контактов указывал судей, которые были бы назначены для ведения дела в случае подачи заявлений в соответствующий суд.

К 1998 году стало очевидно, что Конгресс не собирается применять рекомендации Национальной комиссии по надзору за банкротством. В течение двух или трех лет специалисты в области банкротства более десятка городов, в том числе Нью-Йорка, Чикаго, Хьюстона, Далласа, Лос-Анджелеса и Майами, обращались к местным банкротным судьям, чтобы они обеспечили конкурентоспособность местных судов с банкротным судом Делавэра посредством либерализации подходов к назначению выплат привлеченным специалистам в деле о банкротстве, а также применением других методов суда Делавэра.

К 2000 году беспрецедентное увеличение числа заявлений о банкротстве крупных компаний привело к перегрузке Делавэрского суда по делам о банкротстве, что сделало Делавэр менее привлекательным местом для подачи заявления о признании должника банкротом, и большая часть избыточных дел переместилась в штат Нью-Йорк.

В ущерб результативности

Согласно представленным на слушании данным, рассматриваемая конкуренция судов привела к ликвидации многих крупных организаций, которые при ином подходе могли бы быть спасены. В результате исследования 98 крупных компаний, инициировавших процедуру банкротства с 1991 по 1996 год, было выявлено, что 42 % компаний, проводивших процедуру реорганизации в Делавэре, подали повторное заявление в течение пяти лет после утверждения судом их планов реорганизации7. При этом соответствующий показатель в Нью-Йорке составил 19 %, в других судах – 4 %.

Указанная статистика не может быть обусловлена существенными различиями финансового состояния или сферы деятельности компаний. По ряду признаков финансовое положение компаний, проходивших процедуру реорганизации в Делавэре или в Нью-Йорке, не было хуже положения компаний, дела которых рассматривались в других судах, между тем первые были отчасти крупнее вторых.

Было выделено несколько показателей, свидетельствующих о том, что реорганизационная процедура в суде Делавэра или Нью-Йорка была менее эффективной. В течение пяти лет после выхода из процедуры банкротства доходы компаний, подававших заявления в эти суды, были существенно ниже доходов компаний, подававших заявления в другие суды, однако в преддверии банкротства доходы первых и вторых компаний были сопоставимы.

Процедуры реорганизации в судах Делавэра и Нью-Йорка проводились существенно быстрее, чем процедуры в других судах. Несмотря на то что компании, проходившие реорганизации в судах Делавэра или Нью-Йорка были крупнее, планами реорганизации этих компаний предусматривалось деление кредиторов на меньшее количество классов, что позволяло предположить более поверхностный подход к реорганизационному процессу.

Суды конкурируют – судебный процесс страдает

Согласно представленным на слушании данным, рассматриваемая конкуренция судов имела отрицательное влияние на судебный процесс по делам о банкротстве. Как правило, место подачи заявления выбирают руководители компании, не имеющие большого опыта взаимодействия с судами по делам о банкротстве, в связи с чем они в большой степени зависят от мнения привлеченных специалистов. На выбор места подачи заявления могут влиять также финансовые учреждения, которые планируют выделение компаниям займов после возбуждения в их отношении дела о банкротстве. При этом реестровые кредиторы исключены из процесса выбора суда при подаче заявления должника.

Вследствие этого желающим привлечь дела о банкротстве судам приходится апеллировать к руководителям компаний и иным заинтересованным лицам, влияющим на процесс выбора суда для подачи заявления. Банкротный суд вынужден поддерживать репутацию, характеризующуюся лояльным отношением к вопросам конфликта интересов в деле о его банкротстве, а также к установлению выплат специалистам и руководителям должника (например, санкционируя компенсации высшим руководителям должника, даже когда эти компенсации включают существенные бонусы руководителям, являющимся виновниками провала компании). Суд должен быть готов одобрить положения плана реорганизации, выгодные для лиц, влияющих на выбор места подачи заявления. Не поддавшийся такому давлению суд не будет привлекательным и для заявителей.

Варианты решения рассмотренных проблем

Конкуренция за крупные дела о банкротстве имела также некоторое положительное влияние на банкротные суды. Так, банкротным судом Делавэра был применен ряд новшеств, снизивших расходы и неудобства для иногородних специалистов, установлены новые стандарты доступности суда и наработан беспрецедентный опыт в проведении дел о банкротстве крупных компаний. Но вызываемые конкуренцией проблемы перевешивают положительный эффект.

Не все заинтересованные в надлежащем проведении дела о банкротстве лица имеют возможность влиять на выбор суда. Но для привлечения дел о банкротстве суды вынуждены соответствовать интересам лиц, имеющих такое влияние, за счет интересов всех других заинтересованных сторон.

При этом участие всех заинтересованных сторон в процедуре выбора суда не представляется практически реализуемым, так как для обеспечения надлежащей эффективности проведения дела о банкротстве крупной компании вопрос о подсудности должен быть разрешен не позднее дня подачи заявления.

В ходе слушания отмечалось, что решением данного вопроса могло бы стать изменение правил подсудности, предусматривающее общее требование о подаче заявления в банкротный суд, например, по месту нахождения штаб-квартиры или основных активов компании. Это не исключило бы возможность форум-шоппинга, поскольку компании могли бы менять местонахождение штаб-квартиры или активов в преддверии подачи заявления о банкротстве, но снизило бы его уровень до разумных пределов, не составляющих существенной «угрозы» для суда.

Альтернативным решением могло бы стать назначение трех или четырех региональных судов для рассмотрения дел о банкротстве крупных компаний. Заявление в суд, содержащее сведения, влияющие на подсудность, могло бы приниматься судьей, уполномоченным на оперативное принятие решения о подсудности и передачу дела в наиболее подходящий региональный суд. Преимущество такого подхода – возможность выработки решений, не вызывающая конкуренции судов.

Заключение

Логично предположить, что высокий уровень коррупции в различных странах мира коррелирует со степенью экономической свободы, являющейся основой стабильного экономического развития, коррупция является одним из существенных препятствий к экономическому росту, способным поставить под угрозу любые преобразования.

Вместе с тем уровень развития экономики не является достаточным основанием для формирования суждения о низком уровне коррупции в государстве. Во многих случаях коррупция, в широком смысле этого слова, может не иметь очевидного проявления, выражающегося в даче или получении взятки, коммерческом подкупе либо ином незаконном использовании физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения материальной выгоды. Коррупция как негативное социальное явление имеет постоянно меняющийся характер и расширяет влияние на новые сферы, она характеризуется многообразием форм проявлений, созданием новых схем взаимодействия субъектов коррупционной деятельности.

При этом, как мы видим, негативные явления, связанные с влиянием коррупции, характерны не только для стран с развивающейся экономикой или экономикой переходного периода, но также и для устоявшихся экономик и правопорядков. Деятельность международного сообщества и государств по выработке адекватных мер противодействию коррупции сталкивается с объективными трудностями, обусловленными в том числе многообразием существующих подходов к противодействию коррупции, реализованных в национальных законодательствах, сохраняющимся различием правовых культур и базовых институтов национальных правовых систем.

Необходимо продолжение выработки соответствующих потребностям времени законодательных и организационных мер противодействия коррупции. Эффективное противодействие коррупции невозможно лишь за счет применения мер принуждения или уголовного преследования лиц, совершивших коррупционные преступления. Необходимы усилия не только органов государства, но и гражданского общества, в том числе связанные с активным вовлечением в работу по противодействию различных институтов гражданского общества для обеспечения выполнения членами общества норм антикоррупционного поведения.

Список литературы:

1 Хурсевич С.Н. Банкротство. Преодолевая стереотипы. – М.: ООО «Издательство М-ОКО», 2005. – С. 111.

2 Stubbs T. Overview of Russia Bankruptcy Law and Practice: What Can Creditors Expect in the Current Crisis. 2009.

3 Special report. Weak Emerging Market Insolvency Regimes Drive Cautions. 2010.

4 Мусаелян М. Ф., Хатаева М. А. Правовые проблемы противодействия коррупции // Журнал российского права. – 2012. № 1. С. 108–120.

5 Statement of Lynn M. LoPucki Security Pacific Bank Professor of Law UCLA School of Law before the Subcommittee on Commercial and Administrative Law Committee on the Judiciary United States House of Representatives Oversight Hearing on the Administration of Large Business Bankruptcy Reorganizations: Has Competition for Big Cases Corrupted the Bankruptcy System? http://judiciary.house.gov/legacy/lopucki072104.htm – 2004.

6 Термин, обозначающий действия заявителей, направленные на обеспечение рассмотрения дела в том суде, в котором, по их мнению, может быть принято благоприятное решение.

7 Statement of Lynn M. LoPucki Security Pacific Bank Professor of Law UCLA School of Law before the Subcommittee on Commercial and Administrative Law Committee on the Judiciary United States House of Representatives Oversight Hearing on the Administration of Large Business Bankruptcy Reorganizations: Has Competition for Big Cases Corrupted the Bankruptcy System? // http://judiciary.house.gov/legacy/lopucki072104.htm. – 2004.

Примечания:

Фотографии предоставлены CNews

Михаил БЕШТОЕВ