Институт банкротства: необходима единая концепция

Участники тематической конференции сравнили ситуацию с законодательством о банкротстве в России с «Тришкиным кафтаном»

Эксперты всерьез обеспокоены: Россия вступает в новую волну банкротств, и, вероятно, эта тенденция сохранится в течение как минимум ближайшего года.

Наиболее острые из них рассмотрели участники III ежегодной конференции «Институт банкротства в России. Практика и технологии проведения банкротств», организованной газетой «Ведомости». Мероприятие прошло в Москве 15 сентября.

Закон исключений

Открывая конференцию, управляющий партнер адвокатского бюро «Бартолиус» Юлий Тай, подчеркнул: хотя институт банкротства существует достаточно давно, в последние годы интерес к нему заметно возрос, что является своеобразным показателем состояния экономики страны.

– Маятник доброты и злости по отношению к кредиторам не находится в состоянии покоя, он все время раскачивается, поскольку, с одной стороны, хочется достичь максимальной полезности данной процедуры, с другой – для этого нужно оказывать давление. Между тем, слишком большое давление, суровые санкции и наказания – долговые ямы и прочие неприятные для должника мероприятия приводят к невозможности взыскания долга, – отмечает спикер. – Проблема в том, что постоянные изменения закона о несостоятельности (банкротстве) приводят его в состояние «Тришкина кафтана» – мы пытаемся решить проблему, создавая новую, и приходим к худшему результату. Такой важный и часто применяемый закон не нужно постоянно менять, чтобы решить какую‑то сиюминутную проблему. В противном случае выходит, что одно лечим, а другое в пять раз больше калечим. В том же гражданском праве концепция и базовые принципы остаются неизменными последние двести лет, а в части банкротства у нас складывается антизаконодательство, которое в некоторых случаях отменяет постулаты Налогового, Таможенного и Гражданского кодексов. Это закон исключений, который сквозным образом проходит через все остальное регулирование, и чем больше изменений мы вносим, тем больше усугубляем ситуацию – объем закона увеличивается, а его понятность и определенность значительно понижаются, что, в свою очередь, отражается на судебной практике.

Доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮА им. О. Е. Кутафина, судья (в отставке) Высшего Арбитражного суда РФ, к.ю.н. Рустем Мифтахутдинов согласился с тем, что необходима единая концепция института банкротства. Однако какой бы универсальной она ни была, как бы хорошо сейчас ни прописали соответствующий закон, не исключено, что через год-два потребуется вносить в него изменения. Нельзя не учитывать, что институт банкротства тесно взаимосвязан с экономикой и процессами, происходящими в ней. Так что же нужно поменять в российском законодательстве о банкротстве, чтобы оно все‑таки заработало?

– Опыт изменения законодательства о банкротстве в других правовых системах свидетельствует, что, в отличие от всех других отраслей, институтов, институт банкротства отвечает на главный для рыночной экономики вопрос: как минимизировать последствия от процедур банкротства, чтобы, в конечном счете, от этого была польза на макроэкономическом уровне – обществу и государству, а потери были минимальными. Пока ситуация с банкротством в России печальная: согласно статистике, процент удовлетворения требований кредиторов при банкротстве очень низкий.

Это происходит в том числе потому, что должник приходит к банкротству, когда у него уже ничего нет, – комментирует эксперт. – Проблема в том, что когда российский правопорядок в новейшей истории вырабатывал концепцию законодательства о банкротстве, то было стремление к идеальной, сбалансированной модели. Поэтому, с одной стороны, частично заимствовали элементы французской продолжниковской системы и привнесли в нее инструменты сугубо прокредиторской немецкой системы, в частности такой центральный вопрос, как «монополия» кредиторов на принятие решения о судьбе должника. При этом не учли важный нюанс: к тому времени немецкое законодательство о банкротстве находилось на этапе реформирования, немцы решили отказаться от него из‑за недостаточной эффективности.

По мнению Рустема Мифтахутдинова, сегодня нужно дать должнику реальное право голоса, чтобы процесс банкротства стал состязательным и решение принималось не кредиторами, а судом. Чтобы этот механизм заработал в полной мере и банкротство не использовалось в целях зло-употребления правом со стороны должника, нужно, конечно же, решить проблему с аффилированными кредиторами.

– Внедрение данного механизма невозможно без создания правил ограничения прав аффилированных к должнику лиц, причем должна учитываться не только формальная, но и фактическая аффилированность. А такие аспекты, как, например, правовой статус арбитражного управляющего, проблемы расходов по делу о банкротстве, сами выстроятся вокруг этой концепции. Тогда банкротство будет приносить ту самую макроэкономическую пользу государству, и должник будет сотрудничать с кредиторами, а не бояться банкротства, – резюмировал спикер.

Руководитель правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры» Эдуард Олевинский обратил внимание на то, что за прошедшее с момента принятия закона о банкротстве время в результате вносимых в него поправок в первые годы в большей степени защищались интересы должника, а позже – кредитора. Само появление в России процедуры банкротства граждан эксперт считает историческим моментом.

Олевинский привел реальные примеры, иллюстрирующие противоречивость судебной практики: при рассмотрении двух похожих дел, касающихся обмана должником своего кредитора при получении кредита, суд вынес противоположные решения. В первом случае суд отказал банку в удовлетворении ходатайства о применении к должнику правил об освобождении от исполнения обязательств, а во втором постановил не применять в отношении должника правила об освобождении от исполнения обязательств по кредитному договору. Спикер подчеркнул, что подобные примеры не единичны.

Судебная реструктуризация долгов граждан – это «окно возможностей» для института несостоятельности, уверен Эдуард Олевинский. Когда речь идет о банкротстве гражданина, а не юридического лица, обстоятельства дела всегда намного шире, чем в корпоративном банкротстве. Институт потребительского банкротства выступил своего рода катализатором для развития, а порой и переосмысления правил несостоятельности. Например, это произошло с вопросом о возможности восстановления срока предъявления требований в реестр требований кредиторов. Именно в отношении граждан-банкротов в судебной практике стали разрешаться вопросы общего имущества и общих обязательств, банкротства наследственной массы, трансграничной несостоятельности и правосубъектности должника. Вырабатываемые в процедурах банкротства граждан подходы правоприменения вполне могут быть в дальнейшем использованы при несостоятельности юридических лиц.

Неэффективные меры

Руководитель практики банкротства и антикризисной защиты бизнеса «Пепеляев групп» Юлия Литовцева проанализировала соотношение целей института банкротства и уже состоявшихся и предлагаемых законодателем методов их достижения.

– По данным Центра макроэкономического анализа и краткосрочного прогнозирования, ситуация 2017 года существенно отличается от ситуации 2016 года. Ученые считают, что мы вступили в новую волну банкротств, – комментирует докладчик. – Хотя кризис продолжается в России с 2014 года, после некоторого снижения количество банкротств вновь стало поступательно увеличиваться. В текущем году ежеквартальный прирост банкротств колеблется от 3 до 5,5 %. Судя по всему, эта тенденция сохранится как минимум в течение ближайшего года.

Юлия предложила рассмотреть, как на происходящее реагирует законодатель:

– Из внесенных в 2017 году изменений внимания заслуживает закон № 266‑ФЗ «О субсидиарной ответственности в банкротстве», которым была внесена глава III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве…» До этого в 2016 году был принят закон № 488‑ФЗ, также посвященный субсидиарной ответственности и оспариванию сделок. Собственно говоря, на этом все. То есть количество банкротств растет, разговоры о том, что нужно сделать все возможное для реабилитации должника, идут давно, но в данном направлении за год ничего не было сделано. Между тем, достаточно давно разработан законопроект о реабилитационных процедурах, однако он внесен в Государственную Думу только в августе 2017 года. В сентябре состоится его первое рассмотрение, но не самой Думой, а одним из комитетов. Считаю, это некий показатель нацеленности векторов законодателя на совершенствование института банкротства в России.

По мнению эксперта, это связано с тем, что основным заказчиком и разработчиком принимаемых нормативных актов является Федеральная налоговая служба, бенефициаром – бюджет. Доначисление налогов по актам проверок – как камеральных, так и внутренних, с 2016 года выросло на 100 млрд рублей, а собираемость и реальное взыскание налогов по итогам этих проверок снизилось. Еще в 2014 году налоговой службе по итогам проверок удавалось взыскать 53 % налогов, а сегодня – 49 %. В связи с этим можно сделать вывод, что такой подход к изменению законодательства о банкротстве устраивает государство.

Юлия рассказала, что ежегодно в течение пяти лет участвует в заполнении опросного листа Всемирного банка, касающегося проекта Doing Business, в котором оценивается эффективность банкротных процедур в 149 странах.

– Удивительно, но, несмотря на то что за пять лет принято множество законов, изменяющих законодательство о банкротстве, ключевые показатели – доля компаний, которые сохраняются после проведения процедур, применяемых в банкротстве, продолжительность процедур банкротства, их стоимость, а также процент удовлетворения требований кредиторов – остаются неизменными. Это еще раз подтверждает, что все меры, реализованные до сих пор, очевидно, не оказали никакого влияния на повышение эффективности института банкротства.

Новый тренд – трансграничное банкротство

В последнее время все чаще звучат упоминания о трансграничном банкротстве – банкротстве с иностранным элементом, когда должник, активы или кредиторы находятся за рубежом по отношению к суду, рассматривающему дело о банкротстве. Классический пример: нередки случаи, когда должник учрежден в одной стране, но активы у него находятся в разных странах по всему миру, и на эти активы необходимо каким‑то образом распространить полномочия суда, банкротного управляющего, как‑то до них должны «дотягиваться» и кредиторы.

О том, как в настоящее время регулируется это трансграничное банкротство, рассказал старший юрист юридической фирмы Herbert Smith Freehills Александр Хретинин.

– В мировой практике существуют две основные модели регулирования: территориальная и универсальная. Первая предполагает наличие параллельных разбирательств о банкротстве в различных юрисдикциях, и, соответственно, происходит гонка кредиторов – каждый пытается быстрее заполучить имущество, находящееся в той или иной юрисдикции. Универсальная же модель предполагает единое производство по делу о банкротстве, в котором объединяются силы всех кредиторов и которое охватывает все имущество должника. Данная модель не существует в чистом виде ни в одном государстве, как, впрочем, и территориальная, – поясняет эксперт. – На практике эти модели встречаются в смешанном виде. Это либо территориальная модель с элементами сотрудничества, то есть суды ведут отдельное производство по делу о банкротстве, сотрудничая между собой и признавая судебные акты друг друга, а также полномочия арбитражных управляющих. Или же модифицированная универсальная процедура, когда имеется основное производство по делу о банкротстве – как правило, оно существует в стране так называемого центра основных интересов должника, и существуют вторичные производства по делу о банкротстве в странах, где находятся активы.

Интересная ситуация складывается с регулированием трансграничного банкротства за рубежом: в развитых странах высока степень унификации законодательства, существуют международные инструменты, которые регулируют эти вопросы. Например, в регламенте Европейского Союза о процедурах банкротства разграничиваются компетенции судов разных стран и предусматриваются правила для признания решений других судов. Кроме того, с 1997 года существует типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, 43 государства приняли законодательные акты на его основе, Россия в этот список не входит. Также существуют различные акты рекомендательного характера.

– Несмотря на высокую степень унификации и сотрудничество государств, в западных странах законодательство в области банкротства очень различно. Необходимо учитывать это при построении стратегии взыскания или же, наоборот, сохранения активов, – комментирует Александр Хретинин. – Примеры многочисленны. Так, во Франции признается иностранное банкротство, но это длительная процедура. Однако в ее поддержку можно получить обеспечительные меры. При этом во Франции арест имеет силу залога («арестантский» залог). А в Швейцарии нет банкротства физических лиц, но на практике можно признать такое банкротство, если оно введено в другом государстве. Кстати, в таком случае в Швейцарии требования местных кредиторов удовлетворяются в приоритетном порядке, о чем, разумеется, знают опытные должники и создают так называемую контролируемую задолженность.

В России сфера трансграничного банкротства практически никак не урегулирована: в законе о банкротстве есть лишь фрагментарные упоминания международного контекста в ряде статей. В 2011 году Министерство экономического развития РФ разработало законопроект о трансграничной несостоятельности, но он не был внесен в Государственную Думу и на настоящий момент снят с повестки дня.

– Несмотря на отсутствие регулирования, российские суды не могут быть изолированы от мировых процессов, они должны участвовать в трансграничных производствах, в том числе им приходится иметь дело с трансграничным банкротством, с чем они, кстати, неплохо справляются (хотя пока таких дел очень мало). Например, в российском суде был предъявлен иск к датской компании о взыскании задолженности, и наш суд оставил этот иск без рассмотрения по той причине, что в России было признано решение датского суда о банкротстве этой компании (дело

№ А56–14945 / 2004). Таким образом, иностранное банкротство повлекло за собой процессуальные последствия в России. Также нашим судам приходилось рассматривать несколько споров о банкротстве иностранных граждан. В тех делах имелась тесная связь с Российской Федерацией: иностранные граждане имели в нашей стране жилое помещение, статус индивидуального предпринимателя, должность генерального директора российской компании или даже вид на жительство в России. Соответственно, иностранное гражданство этих лиц не смутило российские суды, и они рассмотрели эти дела, – отметил Александр.

Вопрос защиты интересов кредиторов в случае отъезда граждан-банкротов за рубеж рассмотрел советник международной юридической фирмы White & Case Павел Булатов.

Докладчик акцентировал внимание на том, что если гражданин-банкрот скрывается за рубежом, то перед арбитражным управляющим и кредиторами стоит ряд задач, направленных на противодействие недобросовестному поведению должника. Данные задачи включают признание полномочий российского арбитражного управляющего в иностранном суде с целью получения информации о зарубежных активах должника, поиска и ареста таких активов, получения контроля над ними, признания недействительными сделок по выводу активов и приостановления параллельных процессов в иностранных судах. Такие параллельные процессы могут быть инициированы отдельными иностранными кредиторами в целях обхода очередности удовлетворения требований, установленной российским законом. Задачи арбитражного управляющего также включают сохранение конкурсной массы, а именно противодействие дальнейшему выводу активов или передаче их отдельным иностранным кредиторам, а также предъявлению самостоятельных требований должником к кредиторам за рубежом. На сегодняшний день существует несколько дел, в которых российским управляющим удалось частично или полностью реализовать данный спектр задач.

Останавливаясь на основаниях признания российских банкротств за рубежом, Павел отметил, что, несмотря на практически полное отсутствие регулирования трансграничной состоятельности в российском законе, важное разъяснение было сделано Пленумом Верховного суда РФ, который указал, что если гражданин находится за рубежом, то дело о его банкротстве рассматривается по его последнему известному месту жительства в России (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 45 от 13 октября 2015 г.). Полученное в российском деле о банкротстве гражданина определение о реализации его иностранных активов может быть приведено в исполнение по правилам процессуального законодательства страны, в которой данные активы находятся (ст. 213.26 Закона о банкротстве). В этой связи большое значение имеет тот факт, что многие иностранные государства, в том числе с мировыми финансовыми центрами, представляющими интерес для размещения активов (Великобритания, США, Сингапур и др.), имплементировали положения Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года. Важно подчеркнуть, что действие положений данного Типового закона не зависит от принципа взаимности, то есть от того, исполняются ли иностранные решения в России.

Для признания российского банкротства за рубежом арбитражному управляющему, во‑первых, необходимо доказать, что изначально центр основных интересов должника находился в России, а не за рубежом. Важно отметить, что датой определения центра основных интересов является дата возбуждения дела о банкротстве, что исключает возможность возражений должника со ссылкой на отсутствие у него каких‑либо связей с Россией на момент обращения российского управляющего в иностранный суд. Во-вторых, арбитражный управляющий должен доказать наличие коллективного производства, что несложно подтвердить положениями российского закона о процедурах реструктуризации задолженности или реализации имущества должника. Наконец, арбитражный управляющий должен доказать, что он вправе выступать в качестве иностранного представителя по делу о банкротстве, то есть предоставить судебное определение о своем назначении.

Интерес аудитории вызвали примеры из практики признания российских банкротств за рубежом – в Англии и США. Так, в 2017 году в деле Дальней Степи ( [2017] EWHC 756 (Ch)) в Высоком Суде Англии российскому арбитражному управляющему удалось получить признание российского банкротства на основании английских правил «О трансграничной несостоятельности» 2006 г., основанных на Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Суд предоставил арбитражному управляющему полномочия по поиску активов на территории Англии и Уэльса, включая право запрашивать финансовые документы и вызывать в суд свидетелей. Целью данных мер являлся сбор доказательств для возможного привлечения к ответственности контролирующих лиц.

Ранее, в 2014 году, в деле Межпромбанк ( [2014] EWHC 4336 (Ch)) Высокий Суд Англии признал полномочия российского управляющего и российское судебное решение о субсидиарной ответственности контролирующего лица.

Прецедентные решения по вопросу признания российских банкротств в США были приняты Судом Южного округа штата Нью-Йорк. Данные дела рассматривались в соответствии с главой 15 Кодекса о банкротстве США, основанной на Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

В 2009 году в деле Автоматические системы (No. 09–16064 (JMP)) американский суд предоставил российскому управляющему полномочия по поиску активов и получению информации для предъявления возможных требований к американским лицам, контролировавшим российского должника. Важность подобных мер заключается в том, что американские процедуры раскрытия доказательств имеют настолько всеобъемлющий характер, что позволяют практически силами суда провести серьезное судебное расследование.

В 2016 году в деле Внешпромбанк (No. 16–13534 (MKV)) американский суд признал за АСВ статус иностранного представителя и полномочия вести поиск активов и обращать на них взыскание. АСВ удалось своевременно воспрепятствовать требованиям лица, считавшего себя кредитором Внешпромбанка. Такому лицу суд запретил продолжать вести разбирательства об обращении взыскания на активы компаний, подконтрольных бывшему бенефициару банка.

В 2017 году в деле Пойманова (No. 17–10516 (MKV)) российское решение о банкротстве физического лица впервые было признано за рубежом. Американский суд признал также полномочия российского управляющего. В настоящий момент рассматривается вопрос о приостановлении американского производства по рассмотрению требований третьих лиц к кредиторам должника до завершения российского процесса, в котором управляющий оспаривает уступку должником в пользу данных третьих лиц права требования к кредиторам.

Докладчик также рассказал о типичных возражениях против признания российских банкротств. К таким возражениям относится ссылка на нарушение публичного порядка. По данному основанию оппоненты пытаются ссылаться, например, на рейдерство, отмывание доходов, репрессивные меры со стороны российских властей, существенные нарушения российских судебных процедур. Наибольшее удивление вызывает случай, когда в деле Внешпромбанк оппонент пытался обосновать, что признание полномочий АСВ как иностранного представителя будет противоречить интересам государственной политики США, поскольку АСВ якобы участвовало в присоединении Крыма к России. Отрадно, что иностранные суды отклоняли подобные возражения, указывая на то, что «публичный порядок» должен толковаться узко, исключительно в контексте банкротства российского должника, а нарушение должно быть явным и касаться фундаментальных вопросов права США.

Отдельного внимания заслуживают возражения относительно отсутствия связи заявлений арбитражного управляющего с иностранным государством, а именно отсутствие имущества или деятельности должника на территории иностранного государства. Суд может отклонить такие возражения, руководствуясь следующим подходом: если на трастовых счетах юридической фирмы, которую нанял арбитражный управляющий, были размещены средства для покрытия судебных расходов, то это является достаточным основанием для признания юрисдикции иностранного суда.

В заключение докладчик обратил внимание, что практика признания российских банкротств за рубежом только начала складываться и в дальнейшем может получить широкое развитие. В этой связи, эксперт назвал рискованной стратегию некоторых кредиторов по самостоятельному взысканию задолженности с заемщиков в обход потенциальных процедур банкротства, поскольку арбитражные управляющие, которые могут быть впоследствии назначены в делах о банкротстве, будут иметь широкие возможности по возврату в конкурсную массу платежей, взысканных отдельными кредиторами, в том числе за рубежом.

Крепостные арбитражные

Говорили участники конференции и про роль арбитражного управляющего. Советник BGP Litigation Сергей Лисин сравнил современного арбитражного управляющего с безвольным, не имеющим никаких прав крепостным, и рассмотрел три стадии, через которые проходит арбитражный управляющий, условно обозначив их, как «рождение», «жизнь» и «ожидание смерти».

– На первой стадии он сдает необходимые экзамены, вступает в саморегулируемую организацию и попадает в интеллектуальную зависимость от старших товарищей, кредиторов, СРО, которые диктуют ему, как необходимо поступать в той или иной ситуации, а он не может им возразить из‑за отсутствия знаний и опыта. Другая крайность – неэффективность системы обучения арбитражных управляющих: сегодня достаточно отучиться всего неделю, причем дистанционно, чтобы выйти на экзамен, который тоже превратился в формальность – его сдают 100 % людей, после чего они без реальной стажировки могут проводить фактически любую процедуру банкротства. Далее начинается «жизнь», которая характеризуется финансовой зависимостью. Как правило, все вознаграждение арбитражного управляющего уходит в серую плоскость, а бонус арбитражного управляющего, который по закону составляет 3–4,5 % от погашенных требований, я бы назвал его мифическим, поскольку до получателя он практически никогда не доходит (указанный бонус арбитражный управляющий вынужден отдавать иным лицам, которые способствовали его назначению на эту процедуру). Кроме этого, арбитражный управляющий постоянно находится «в ожидании смерти»: действующее законодательство содержит ряд положений, которые могут в упрощенном порядке лишить арбитражного управляющего профессии (отстранение, взыскание убытков, исключение из СРО, дисквалификация), – комментирует докладчик.

Он уверен, что ситуацию с арбитражными управляющими нужно менять в корне: можно сколько угодно совершенствовать законодательство о банкротстве, но пока у нас не появятся самостоятельные сильные арбитражные управляющие, способные действительно независимо вести процедуру, ничего не изменится.

– Важно поднять «ценз профессии», в том числе изменив порядок приема экзаменов и доступа в профессию – здесь не должно быть случайных людей. Арбитражный управляющий должен обязательно иметь юридическое образование потому что сейчас в эту сферу идут все: и инженеры, и экономисты, и учителя, которые не обладают необходимыми компетенциями. А ведь арбитражный управляющий постоянно сталкивается с юридическими рисками, он должен чувствовать их и анализировать каждый случай, – отмечает Сергей Лисин. – Повышение ежемесячного вознаграждения, установление бонуса только за приращенную конкурсную массу и исключение автоматического бонуса за процедуру будут способствовать появлению «долгожителей» – независимых управляющих.

Председатель Совета Российского союза саморегулируемых организаций арбитражных управляющих Дмитрий Скрипичников подчеркнул, что профессиональное сообщество активно обсуждает, как обеспечить рост престижа профессии, статуса и полномочий арбитражного управляющего.

– Банкротство – это борьба групп интересов, среди которых кредиторы, судьи, юристы. Особенности правовой системы накладываются на особенности борьбы этих групп: кто‑то имеет возможность доступа со своими идеями к законодателям, а кто‑то нет. Успеха добивается тот, кто может лучше всех аргументировать свою позицию. Посмотрим, что можем с этим делать, – говорит спикер. – Мы имеем опыт общения с представителями всех групп интересов. Это позволит учесть профессиональные интересы тех людей, которые должны играть ключевую роль в процессах о банкротстве, чтобы они были не формальными распределителями активов и денежных потоков, а содержательными игроками, обеспечивающими справедливую и беспристрастную защиту прав и законных интересов всех лиц.

Помимо содержательной дискуссии участники конференции стали свидетелями театрализованной реконструкции встречи министра финансов Михаила Рейтерна с директорами Московского коммерческого и ссудного банка «Банкроты у педанта». Главные роли исполнили не профессиональные артисты, а приглашенные спикеры, которые, впрочем, настолько вжились в образы своих персонажей, что вызвали у аудитории неподдельный восторг.

Фото автора

Елена ВОСКАНЯН