Несмотря на то что в прошлом году количество М&А-сделок в IT-сфере (слияний и поглощений, в результате которых происходит объединение различных компаний или приобретение одной компанией другой для получения стратегических преимуществ и развития новых продуктов) сократилось, это направление остается актуальным. При этом M&А-сделки в IT-сфере имеют свои особенности.
Тенденции М&A в 2024 году
В прошлом году средние темпы проведения М&А-сделок снизились. Произошло это из‑за прекращения панических настроений при продаже и приобретении активов и того, что почти все, кто хотел покинуть российский рынок, уже сделали это. Как следствие – сократилось число «быстрых» сделок. Сделки возвратились к обычным для рынка условиям: более длинные сроки согласования, подробные переговоры по существенным вопросам, более широкое применение инструментов ответственности и расширение перечня заверений об обстоятельствах в документации по сделке.
Уменьшилось количество дисконтированных сделок в связи с сокращением количества уходящих с российского рынка зарубежных инвесторов, которые ранее были готовы отчуждать активы по заниженной цене. Привело к этому и увеличение минимального рекомендуемого дисконта для сделок с недружественными «иностранцами» с 50% до 60% и увеличением взноса в бюджет РФ с 15% до 35%.
Основными покупателями отечественных активов остались российские покупатели.
Большое влияние высокого значения ключевой ставки на сделки М&А привело к тому, что возможность финансировать покупки за счет дорогих заемных средств была существенно ограничена.
Появились и развились особые запросы «игроков» рынка. В их числе создание такой структуры владения капиталом, при которой отдельные ее части были бы защищены от применения в отношении них санкций иных государств в случае их наложения на конечного бенефициара / бенефициаров группы лиц. Российские покупатели стали интегрировать ранее купленные иностранные активы в свои бизнес-процессы. Появилась необходимость выхода на IPO в связи с недоступностью заемного капитала из‑за высокой ключевой ставки ЦБ РФ.
Вырос интерес крупных холдингов (например, банковских и телекоммуникационных) к компаниям – разработчикам российских IT-продуктов, в частности, операционных систем и систем кибербезопасности. Вызван он в первую очередь развитием такими холдингами собственных цифровых экосистем.
Особенности М&А-сделок в малом и среднем IT-бизнесе
В первую очередь это отсутствие стандартных процессов оценки бизнеса, формализованных практик управления, внутреннего контроля и аудита. Зачастую в IT-компаниях отсутствует иерархическая структура управления, в силу чего важные для развития компании решения могут приниматься практически любым из сотрудников.
Как следствие для покупателей – необходимость гораздо более тщательной проверки приобретаемого актива в рамках комплексной проверки (due diligence).
Для продавцов же это означает необходимость уделить особое внимание оценке бизнеса перед сделкой, провести детальный аудит и при необходимости внедрить новые системы контроля и практики управления.
В малых и средних IT-компаниях может быть сложно определить истинную стоимость бизнеса, а также установить справедливые условия сделки. Как следствие – невозможность самостоятельного проведения сделки владельцами бизнеса, необходимость привлекать экспертов по M&A, которые могут оценить бизнес, определить справедливую покупную цену и обеспечить баланс интересов сторон при заключении сделки.
Еще одна значимая особенность – возможная сложность ведения переговоров с крупными «игроками» IT-рынка, которые часто являются сторонами-покупателями в таких сделках.
Особенности проведения комплексной проверки (due diligence) в сделках М&А в IT-сфере
Стандартная проверка IT-компаний включает в себя следующие блоки:
• Корпоративный блок (вопросы, касающиеся учреждения компании, формирования уставного капитала, законности изменения состава участников, правильности проведения процедуры реорганизации, если она имела место, полномочий органов управления и принятых ими решений, порядка распределения прибыли и других аспектов корпоративной жизни компании).
• Блок интеллектуальной собственности (проверка юридического оформления прав компании-таргета на объекты интеллектуальной собственности в отношениях с работниками и подрядчиками и в отношениях с клиентами, правомерности использования лицензий с открытым исходным кодом).
• Блок, касающийся соблюдения условий предоставления льгот и преференций (если компания-таргет в своей деятельности пользуется какими-либо льготами (налоговыми, экспортными и т. д.), проверке подлежит то, соблюдает ли она условия предоставления таких льгот и преференций).
• Блок трудовых отношений. Этот аспект является наиболее важным при проверке, поскольку зачастую главный актив IT-бизнеса – разработчики, люди.
Важно проверять правильность оформления трудовых отношений с работниками, в частности, наличие трудовых договоров, соглашений о конфиденциальности. Соглашения же о неконкуренции, как правило, признаются правоприменительными органами не соответствующими законодательству (например, см. письмо Минтруда РФ от 19.10.2017 № 14–2/В-942).
Также следует проверять правильность оформления документов, опосредующих создание работниками объектов интеллектуальной собственности в интересах работодателя. Поскольку в IT-бизнесе может сложиться ситуация, при которой работники, используя, например, кодовую базу работодателя, будут заниматься разработкой кода в личных интересах. То есть, по сути, созданием производного произведения на базе имеющихся наработок. Это может вызвать споры о принадлежности такого произведения (в том числе о наличии у такого произведения режима служебного произведения), его авторстве и вообще о возможности правовой охраны такого результата интеллектуальной деятельности.
Огромным плюсом будет наличие в компании положения о служебных произведениях, в котором подробно описано, как ставятся задания, где и как оформляется приемка-передача выполненных работ и как выплачивается вознаграждение за создание результата интеллектуальной деятельности.
Иллюстрация важности данного блока – широко известно дело «Антон Мамичев vs Интервим», связанное в том числе со спором работника и работодателя относительно служебного характера разработанного ПО. Напомню, что конфликт возник из‑за нарушения авторских прав на программу eLearning Metadata Manager, которую Мамичев создал во время работы в «Интервим». После увольнения из компании Мамичев обнаружил, что из кода программы исчезли упоминания о нем как о разработчике. Программист обратился в суд, поскольку был уверен, что «Интервим» модифицирует и воспроизводит его программу без его согласия. Программисту удалось отстоять свои права в Конституционном суде, и тот постановил признать Мамичева автором программы и закрепить за ним исключительное право на ее использование.
Кроме того, сотрудники компании могут быть «разбросаны» по всему миру. Это вызывает объективную необходимость учитывать различие в законодательстве разных стран (например, налоговом), необходимость соблюдения некоторых императивных норм иностранного законодательства, а также наличие соглашений об избежании двойного налогообложения между РФ и этими иностранными государствами.
Важно обращать внимание на коммерческую тайну (правильность оформления самого режима коммерческой тайны в отношениях с работниками, соглашений о конфиденциальности с подрядчиками и клиентами). Ключевым вопросом являются меры, предпринимаемые компанией-таргетом для ее сохранности (зашифрованные архивы, заранее установленные места хранения разработанных кодов), поскольку режим коммерческой тайны считается установленным не после разработки и утверждения формальных документов, а лишь после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по ее охране (ч. 2 ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»).
Необходимо проверять и блок общих коммерческих вопросов – обычные для любой М&А-сделки вопросы, например, арендные отношения, владение ключевыми материальными активами, споры и судебные разбирательства и другие вопросы в зависимости от специфики конкретного бизнеса и конкретной компании.
Типичные ошибки при проведении комплексной проверки (due diligence) в сделках М&А в IT-сфере
1. Недостаточная проверка технической стороны приобретаемого актива (киберугроз, технологий приобретаемого бизнеса, его IT-инфраструктуры, потенциала для масштабирования, зависимости бизнеса от IT-сервисов продавца, необходимости их переноса в контур покупателя и установки иных сервисов).
Последствия этой ошибки – невозможность или затруднительность (как временная, так и финансовая) бесшовной интеграции приобретенного актива с IT-системами приобретателя.
2. Отсутствие должного внимания к проверке правомерности использования налоговых льгот и использованию схем дробления бизнеса.
IT-бизнес имеет возможность применения значительного числа мер государственной поддержки, в частности:
– нулевой ставки по налогу на прибыль (п. 1.15 ст. 284 НК РФ),
– ускоренной амортизации для целей налогообложения прибыли (пп. 5–6 п. 2 ст. 259.3 НК РФ),
– получения льготного кредитования по программе поддержки проектов цифровой трансформации (постановление Правительства РФ от 05.12.2019 № 159),
– предоставления льготного ипотечного кредитования сотрудникам (решение Минцифры РФ от 31.07.2024 № 23–68902-00855‑Р).
Однако их использование правомерно лишь при соблюдении получателем поддержки определенных условий / его соответствия определенным требованиям, установленным законом (наличие сертификатов / аккредитаций / наличие определенного числа сотрудников / включение компаний или их продуктов в государственные реестры (например, реестр отечественного ПО)).
В связи с этим IT-бизнес, особенно малый и средний, часто стремится во что бы то ни стало продолжать использовать предоставленные ему льготы, используя различные сомнительные уловки, в том числе дробление бизнеса, создание центров прибылей и центра убытков и т. п.
Использование таких практик может оказать огромное влияние на реализацию инвестиционных планов покупателя в отношении приобретаемого актива.
3. Ошибки при определении правомерности использования объектов интеллектуальной собственности, в результате которых:
• проект может оказаться провальным, так как покупатель может лишиться таких объектов вовсе, поскольку, например, признание незаконным использования полностью или части программного кода сложной программы будет означать невозможность ее использования по назначению, а следовательно, невозможность получения дохода от нее;
• покупатель может понести значительные убытки и репутационные потери из‑за возникших судебных споров даже в случае избежания более серьезных последствий;
• покупатель может неправильно определить периметр сделки (например, если права на используемое / разработанное приобретаемым бизнесом ПО принадлежат не одной конкретной компании, а нескольким компаниям или даже нескольким физическим лицам, являющимися сотрудниками этих компаний (из‑за неправильного оформления отношений по поводу объектов интеллектуальной собственности в рамках отношений «работник-работодатель», например, при отсутствии служебного задания на разработку ПО, соглашения о передаче исключительных прав на разработанное ПО, невыплате вознаграждения за такую передачу); в такой ситуации покупатель должен либо расширить периметр сделки и приобрести несколько компаний, либо настоять на выполнении продавцом бизнеса ряда условий перед закрытием сделки, касающихся консолидации прав на ПО у одного юридического лица;
• будет неправильно определена стоимость приобретаемого бизнеса, так как (i) в ее расчет могут ошибочно попасть потоки, которые создает ПО, не принадлежащее приобретаемой компании, (ii) в цену бизнеса не будут заложены риски, связанные с возможной потерей или отсутствием прав на отдельное ПО.
4. Неправильное определение критической части команды приобретаемого актива и его инфраструктуры.
Оно может повлечь, например:
• невключение в соглашение о неконкуренции / непереманивании сотрудников важных членов команды приобретаемого бизнеса, вследствие чего возникает риск их ухода к конкурирующим разработчикам;
• незаключение в отношении части критической программной инфраструктуры приобретаемого актива соглашений о переносе сервисов и их поддержке на определенный период времени.
Александр ЛОМАКИН, старший юрист Адвокатского бюро «Шварц и Партнеры»
